法学方法与现代民法 目录

§1.论法源
一、法源的意义
二、法源表现形式的态样
（一）制定法
（二）法院的裁判
（三）习惯法
（四）契约或协约
（五）学说
（六）国际法
三、法规性命令
四、行政规则
五、自治法规
六、税法上之法规命令
（一）行政规则（Venrwatungsvorschriften）
（二）如何委任立法
七、法规性命令在台湾地区之适用情形
八、结论
§2法律概念
壹、探讨法律概念与法律体系的重要性
贰、概念之定义
叁、概念之形成
一、方法：舍弃不重要之特征
二、取向
（一）法律概念应目的而生
（二）为合理化，而将价值概念化
（三）编纂概念与当为概念
（四）逻辑（体系）思维与价值判断
三、作用
（一）承认、共识及储藏价值
（二）减轻思维的工作负担
1.法律行为
2.无权处分、无权代理
（三）承认、共识及价值过程之省略
1.基于“强制力”之省略
2.基于“无限的好意”之省略
四、副作用
（一）诱引自价值剥离
（二）过度抽象化
1.在构成要件过度抽象化的情形
1）由于立法者之疏忽
2）由于执行法律机关（司法者）之疏忽
3）由于情事的变更
2.在法律效果过度抽象化的情形
1）债务不履行
2）债权人拒绝受领
3）债权人违反对已义务
4）对报酬之计算结果有错误
（三）过度具体化
1.由于立法者的疏忽
2.由于执行法律机关的疏忽
3.由于情事的变更
（四）补救方法
肆、概念之演变
一、法律概念之历史性
二、取向于目的、价值而演变
三、学说上的见解
（一）Kelsen的看法（纯粹法学）
1.无漏洞的实证法
2.消除漏洞的方法：颠倒论法
（二）检讨：利益法学或价值法学的看法
1.立法权需要司法权的监督与鞭策
2.概念语意以规范目的为基础
四、规范目的对法律概念之意义的影响
（一）以“人”为例
（二）以“公务员”为例
（三）以“法律行为”与“事实行为”为例
（四）以“不当得利”与“侵权行为”为例
（五）以“无过失责任”为例
1.危险责任
2.结果责任
3.担保责任
4.信赖责任
（六）小结
伍、法律概念之位阶性：体系化的基础
一、由抽象程度所构成的位阶
二、由负荷之价值所构成的位阶
（一）法理对法律的监督功能：恶法非法
（二）诚信原则对契约的监督功能：恶约非约
（三）正法思想在实证法上的基础
（四）正法思想在实务上的障碍
§3、法律规定逻辑结构
壹、法条之存在上的逻辑结构
一、法条的概念
（一）法规范与法条
（二）法规范（Rechtsordnung）、法律规定(Regelung)与法条(Rechtssatz)
（三）小结：法条的概念
二、法条或法律规定的性质
（一）行为规范与裁判规范
（二）规范性与一般性
（三）对命令说之批评
三、法条之种类
（一）严格规定与衡平规定
（二）任意规定与强行规定
（三）命令行为之规定与授权规定
（四）完全法条
（五）不完全法条
1.说明性法条(erlautende Rechtssatze)
2.限制性法条（einschranlende Rechtssatze）
3.引用性法条（Verweisende Rechtssatze）
1）引用性法条与说明性法条之可能的关系
2）引用性法条的类型
（1）避免烦琐的重复规定
①“适用（关于）……之规定”
②“准用……之规定”或比照……之规定
③“……亦同”或“……有同一效力”
④依（关于）……之规定”
（2）避免挂一漏万的规定：例示规定
3）被引用法条在适用上之限制与修正
4.拟制性法条
1）拟制性法条的类型
（1）隐藏的引用
①表见拟制
②推定式拟制
③引用性拟制
④定义性拟制
（2）隐藏的限缩
2）被拟制地引用之法条在适用上的限制与修正
3）小结
四、法条或法律规定间之竞合关系
（一）法条间的竞合关系
1.法律效果相同的情形
2.法律效果不同的情形
1）在法律体系位阶上异位阶之法条间：优位法优于劣位法
2）同位阶之法条间
（1）后法优于前法
（2）特别法优于普通法
①构成要件重合的情形
②构成要件交集的情形
（二）法律规定间的竞合关系
贰、法律之适用上的逻辑结构
一、法律效果之确定上的三段论法
二、小前提之确定：法律事实之涵摄于构成要件
三、经由三段论法的结论导出个案的法律效果
§4法律事实的认定
壹、生活事实与法律事实
一、生活事实
（一）与人有关之事项
（二）关于与人有关之事项的陈述
二、法律事实
（一）台湾地区学者之观点
1.构成要件说
2.因果关系说：为法律效果之原因说
3.为法律所规范之事实说
（二）本文之观点
三、法律事实的种类
四、以法律关系为构成要件要素或法律事实
贰、在法律事实的认定上所必要的判断与评价
一、以事实为基础
（一）以感官的观察为判断基础
1）以社会经验为判断基础
2）对人的行为之判断：解说
（1）对自然事实之判断：解说
（2）未经立法解释加以形式化之社会经验
（二）以价值标准为判断基础
叁、法律行为
一、法律行为在规范上之地位
（一）法律行为之法律规范的性格
（二）法律行为之法律事实的性格
二、法律行为的解释
三、法律行为与有名契约
（一）有名契约的意义
（二）有名的规范功能
（三）如何将契约归属于有名契约
1.应依类型观察法为之
2.应斟酌当事人之缔约的目的
肆、法律事实之认定
一、实质之真实的探知
二、法律问题与事实问题区别
§5法律解释
壹、法律解释的概念
一、前言
（一）由法律解释的任务产生的特征
1.法律解释对具体案件之关联性
（Die Fallbezogenheit Gesetzesauslegung）
2.法律解释之价值取向性
（Die Wertorientiertheit der Gesetzesauslegung）
（二）由解释学导出的特征
1.法律解释之文义的范围性
2.法律解释之解释循环性
（三）由“宪政体制”导出的特征
1.法律解释之（主观）历史性
2.法律解释之“合宪性”
贰、法律解释的标的
叁、法律解释的目标
一、主观说
二、客观说
三、折中说
肆、法律解释的因素
一、范围性因素
（一）文义因素
（二）历史因素
二、内容性因素
（一）体系因素
（二）目的因素
三、控制性因素
（一）“合宪性”因素
四、解释因素相互间的关系
五、结论
§6法律漏洞及其补充的方法
壹、法律漏洞的概念
一、法律
二、漏洞(die Lucke)
三、法律的漏洞
（一）不圆满性（die Unvollstandigleit）
1.立法政策上或技术上的缺失
(rechtspotitischer bzw rechtstechnicher Fehler)
2.法内漏洞(Lucken intra legem)
1）需要评价地予以补充的法律概念(Wertausfullungsbedurftiger Rechtsbegriffe)之引用
2）授权式类推适用
（1）避免烦琐的重复规定
（2）避免挂一漏万的规定：例示规定
（3）空白规定(Blankettnormen)
3.体系违反
1）规范矛盾
2）价值判断矛盾
（1）碰撞式价值判断矛盾
（2）类推适用式价值判断矛盾
（3）目的地扩张式价值判断矛盾
（4）目的地限缩式价值矛盾
3）准竞合式体系违反
4）残缺式体系违反
（1）部分残缺
（2）全部残缺
5）演变式体系违反
（二）违反计划性
1.有意义的沉默（qualifiziertes Schweigen）
1）法外空间（rechtsfreier Raum）
2）反面解释（argumentum e contrario）
2.其他沉默的态样:自始的无据式体系违反
(三)结论
贰、法律漏洞发生的原因
叁、法律漏洞的种类
一、本文的观点
二、文献上重要的分类
（一）认识(bewusste)的与无认知的漏洞（unbewusste Lucken）
（二）自始(anfangliche)的与嗣后的漏洞（nachtragliche Lucken）
（三）部分漏洞(Teillucken)与全部漏洞（Gesamtlucken）
（四）真正的(echte)与不真正的漏洞（unechte Lucken）
（五）明显的(offene)与隐藏的漏洞（verdeckte）
（六）禁止拒绝审判式漏洞(Rechtsverweigerungslucken)，目的漏洞
（teleologische Luchen）及原则的或价值的漏洞（Prinzip-oder Wertlucken）
肆、法律漏洞的认定
伍、法律漏洞的补充
一、法律漏洞之补充的必要性
（一）目的角度
（二）体系的角度
二、法律漏洞之补充的性质
（一）法律解释活动的继续
（二）造法的尝试（ein Regolbildungsversuch）
三、法院之补充法律的权限
（一）基本权利与法律保留
（二）权力区分
1.立法机关之优先的立法权
2.司法机关之法律审查权
1）体系违反审查权
2）违宪审查权
陆、法律补充的取向
柒、法律补充的因素
捌、法源与法律补充
玖、法理与法律补充
一、法理在民事法上的地位
二、法理之存在态样
（一）法理与实证法之关系
1.存于法律明文
2.存于法律基础
3.存于法律上面
（二）存在态样
1.平等原则
2.立法意旨
3.法理念
4.事务之性质：事理
拾、补充法律的方法
一、类推适用
二、目的性的限缩
三、目的性的扩张
四、创制生的补充
§7法律人体系
一、体系的发生背景
二、体系化之存在论上的基础
（一）形式逻辑之*高原则在存在论上的基础
（二）法律逻辑之*高原则在存在论上的基础
（三）法律伦理在存在论上的基础
1.正法与实证法间有差距
2.学说对该差距的立场
1）极端的实证法学派
2）极端的自然法学派
3）折中说
（1）正法与实证法独立并存说
（2）正法与实证法对极并存说
3.引起差距的原因：追求至善的能力及其有限性
4.正法与实证法间的依存关系
1）正法的实现依赖实证法
2）实证法的内容应受正法的监督
3）正法促使规范体系化
三、体系之定义
（一）学者的观点
1.Puchta即形式的概念法学派的观点
2.Stammler(1856-1936)的观点
3.Binder的观点
4.Heck(1958-1943)即利益法学派的观点
1）体系概念的特征
2）组成体系的成分：冲突的裁断
3）组成体系的纽带：冲突断间的关联
4）概念间之关联的构成：类型化
（1）演绎法
（2）归纳法
（3）利益法学派也承认说明利益
（4）说明利益仰仗归纳法
5)学说上对其所作的评价
5.价值法学派的观点
1）对利益法学派的批评
2）从“利益”（法学）到“价值”（法学）
3）利益、权力对价值之取舍的影响
4）权力的决定及正法的伸张
5）正法价值在实证法中的基础
6）价值法学的特征
四、体系的形成概说
（一）各派学说
1.概念法学派的观点
2.利益法学派的观点
五、体系化的任务
六、体系形成的方法
（一）利用编纂概念
（二）利用类型模组
1.类型的种类
2.对极思考
3.类型谱
（三）利用法律原则
1.私法自治原则（静的利益）
2.过失责任主义
3.自己责任主义
1）主体之相对性
2）客体之相对性
4.衡平原则（衡平的利益）
5.表见事实之依赖保护（动的利益）
（四）利用功能概念
七、体系在法学上的应用
(一)类型之应用
1.利用类型掌握法律资料
2.利用类型帮助了解
3.利用类型发现法律漏洞
（二）利用法律原则补充法律漏洞
（三）利用体系维持法律的一贯性
§8从民间合会之法律关系论
习惯对法律漏洞的补充
壹、民间合会的类型特征
贰、关于合会有法律漏洞
叁、该法律漏洞之补充方法
一、消费借贷说
二、合伙说
三、无名契约说
肆、习惯对法律漏洞的补充
伍、实务上见解的检讨
一、过度简单地将合会概念化
二、忽视法律补充上之目的因素
三、未掌握合会之类型特征
陆、本文的建议

法学方法与现代民法 内容简介

现代民法受法学方法的影响很大。本书的写作主要在说明法学方法时现代民法的影响,并从其中认识法学方法，以及训练运用法学方法进行说理的能力。

法学方法与现代民法 作者简介

黄茂荣，1955年1月11日出生，现任台湾大学法学院教授。学历：1.台湾大学法学学士；2.台湾大学法学硕士；3.德国杜宾根大学法学博士。经历：1.美国华盛顿大学博士后研究员；2.台湾大学法学院副教授；3.“民法研究修正委员会”委员；4.“公平交易委员会”委员。